飞劳动法|最详尽解读，广东高院审理劳动争议最新规定

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最近，广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会发布了《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》，该意见共三十条，笔者认为其中的条款诚意满满，对于一些实践中的困扰问题作了较多的明确规定，也有些条款对现行的法律规定作了合理的突破，当然，也有一些条款看起来很美，但却不一定很有实操意义。笔者将之前的系列解读合并，并对一些条款作了补充的说明，本文对于每一条规定都进行了解读，合并发出。

本文解读的字数超过一万多字，也是诚意满满，极其详尽，此解读得到了法律共同体内裁判者的诸多有益及权威的提示，此处特示感谢。

一、出租汽车（巡游车和网约车）驾驶员与经营者订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定为劳动关系；双方订立承包、租赁、联营等合同，并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。

第一条

其中关于出租车司机与出租车公司之间的关系，与以前的规定完全不同了。

这个是对广东高院2017年规定的重大反转，其实是为了与其他规则相一致。

首先，国务院办公厅《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》(文件编号:国办发〔2016〕58号)该新文件已经更改了国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（文件编号：国办发〔2004〕81号）文中关于两者之间必须签订劳动合同的规定，国办发〔2016〕58号文规定：（五）健全利益分配制度。出租汽车经营者要依法与驾驶员签订劳动合同或经营合同。采取承包经营方式的承包人和取得经营权的个体经营者，应取得出租汽车驾驶员从业资格，按规定注册上岗并直接从事运营活动。要利用互联网技术更好地构建企业和驾驶员运营风险共担、利益合理分配的经营模式。鼓励、支持和引导出租汽车企业、行业协会与出租汽车驾驶员、工会组织平等协商，根据经营成本、运价变化等因素，合理确定并动态调整出租汽车承包费标准或定额任务，现有承包费标准或定额任务过高的要降低。要保护驾驶员合法权益，构建和谐劳动关系。严禁出租汽车企业向驾驶员收取高额抵押金，现有抵押金过高的要降低。

其次，2014年交通运输部颁布的《出租汽车经营服务管理规定》以及2018年2月1日施行的《广东省出租汽车经营管理办法》均不再要求巡游出租车与司机之间必须签订劳动合同，而是双方之间可以选择签订劳动合同或经营合同。

因此高院的这个反转是对的。只不过高院17年的规定之所以不一致，可能是当时没有注意到上述的几个新规定……

广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（2017年8月1日）3.出租车公司与出租车司机的用工关系如何认定：“国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》及广东省人民政府《广东省出租汽车管理办法》均规定出租汽车企业须依法与驾驶员签订劳动合同和参加社会保险，因此，以承包、租赁等方式经营的出租车司机主张与出租车公司存在劳动关系的，予以支持。但出租车司机自行招用的代班司机系出租车司机自行招用，不受出租车公司管理和支配，不宜认定代班司机与出租车公司存在劳动关系。”

二、网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。

第二条

网络平台与从业人员之间可约定无劳动关系，该规定可让平台公司吃了个定心丸了，广东以往规则不明，让一些平台公司在确认劳动关系的争议中吃了不少苦头。

这个规定，实际上是对最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）进行了明确，该纪要的第六条规定，关于劳动争议纠纷案件的审理：“劳动争议案件的审理对于构建和谐劳动关系，优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置，激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新，促进新技术新产业的发展具有重要意义。应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。”

在强调“激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新”的潜台词下，平台与劳动者之间不存在劳动关系，是大趋势。此规定不过是顺应上级的规定及时代需求罢了，但却又可能对行业产生较大的影响。

三、村民委员会、居民委员会、农村集体经济组织与其对外聘用人员发生的用工关系，符合劳动关系特征的，应认定为劳动关系。

第三条

看起来规则简单实则问题不少，前两个自治组织，无法给这些员工缴纳社保，日后发生争议，怎么办？

还有另一层意思要注意，如果聘请的是本村或本居委的人，是不构成劳动关系的！

四、用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法院参照本单位同岗位平均工资或者根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。如按照上述标准确定的工资与该行业(或岗位)的普遍工资收入明显不符的，参照政府职能部门公布的人力资源市场工资指导价位等因素综合确定。

第四条

这里其实表示了工资数额认定的三个参考标准，并且表明了各种数据的优先适用顺序，以免发生争议。

五、非因劳动者原因致用人单位生产经营陷入严重困境，有丧失清偿能力的可能并致用人单位停产、限产，用人单位可以根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同并支付经济补偿，也可以与劳动者协商约定停工限产期限。停工限产未超过一个工资支付周期，用人单位按照正常工作时间支付工资，超过一个工资支付周期，用人单位根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定向劳动者支付工资或生活费。停工限产超过合理期限或约定期限，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。

第五条

这个规定实质上是对于现有法律规定的重大突破，与《劳动合同法》第四十条第三款的规定冲突。

根据广东高院的这个规定，可以直接解除劳动合同，但根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，还需要进行协商，协商不成的情况下才可以解除劳动合同，但既然都无法履行劳动合同了，还要协商不成才可以解除，于实践带来不少困扰，广东高院的这个规定无疑更符合实际需求。

《劳动合同法》第四十条第三款规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

六、女职工按照《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定休产假的，原工资标准按照《广东省实施＜女职工劳动保护特别规定＞办法》第十三条第二款的规定确定。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。

第六条

生育奖励假工资这样规定，让企业感觉更加公平些。

在2016年11月份，广东省人民代表大会常务委员会关于修改《广东省人口与计划生育条例》（下简称“条例”）的决定中，将该条例的第三十一条修改为：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”而第三十一条原来是这样规定的：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受三十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”

企业对这个规定很是无奈，戏称其是典型的“你请客我买单”（详细见笔者前文《谁为女职工80日的生育奖励假买单，多数人都错了》）。出于为企业合理减负的目的，高院对此做了变通的规定。不过理论上，单位可以进行规避：如果劳动合同中约定基本工资2100元，每季度发放季度绩效30000元，正常情况下工资为12100元每月，但奖励假期间，只能拿2100元每月了，差别巨大。

七、在工伤停工留薪期内，劳动者的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资（包括加班工资）支付。

第七条

笔者看过各地的案例，在东莞等个别地区实践中，是没有包括加班工资在内的，高院这个规定比较合理。

生孩子奖励假期间加班工资、工资支付周期超过一个月的工资不计入生育津贴的标准，但工伤是计入的。

八、劳动者与用人单位虽未签订名称为劳动合同的书面协议，但双方签订的包含工资、岗位、工作时间、劳动期限等内容的书面协议，具备劳动合同本质特征的，应当认定双方已经订立书面劳动合同。

第八条

关于这个规定，笔者认为算不上很合理。

因为根据《劳动合同法》第八十一条的规定，缺乏必备条款的情形下，合同还是合同，但按这个规定，似乎要有“工资、岗位、工作时间、劳动期限等内容”才行，此与第八十一条的规定是不符的：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”笔者看到有一些裁判文书认定因为缺乏一些重要条款，所以视为未签订书面劳动合同，此为明显错误。

九、用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款的规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，用人单位应根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，从依法应订立无固定期限劳动合同之日满一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资。

第九条

除了超过一个月才需计付二倍工资与劳动合同法冲突之外，这个规定并无其他特别之处，不会因此而产生大量的未签订无固定期限劳动合同二倍工资的法律责任，更不用担心会产生好几十个月甚至百月以上的二倍工资。

（一）不知道大家留意了没有，这个规定竟然是与劳动合同法的规定冲突的。

劳动合同法的第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

注意了，劳动合同法规定的是自应当订立无固定期限劳动合同之日起即需支付二倍工资，但是广东高院却规定需满一个月才需支付二倍工资！

从这里似乎也可以看出，这个二倍工资的规定不是要加重对用人单位未签订无固定期劳动合同二倍工资的惩罚，某种程度上来看，对用人单位反而有网开一面的意味。

（二）这一条看起来很恐怖，但其实并没有增加用人单位需支付二倍工资的情形。

有人认为，这样会引发未签订无固定期限劳动合同的大量争议，单位可能要支付巨额的二倍工资，笔者认为并没有，除了上面说到的一个月以后才发生二倍工资的法律责任外，这个规定没有什么重大的突破，不会引发大量未签订无固定期限劳动合同二倍工资的法律责任。

首先，他排除了未签订劳动合同超过一年后如果未签订无固定期劳动合同要支付二倍工资的情形，实际上未签订劳动合同还是仅有11个月的二倍工资，时效摆在那里，很快就没有了。

我们看一下劳动合同法第十四条第二款的规定：

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

其次，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第14条第二款规定得非常明确：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无须再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”

所以，注意看好了，省高院的这个规定，实际上排除了未签订劳动合同超过一年后，如果没有签订无固定期限劳动合同需支付二倍工资的情形！企业大可不必担心以前没有签订劳动合同的，现在要支付巨额的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。只有第十四条第二款规定的三种情形下不签订无固定期限劳动合同才需赔偿二倍工资。

（三）退一万步，就算应签订但未签订无固定期限劳动合同，也不会出现超过十二个月的赔偿！不会出现用人单位担心的赔偿几十个月的二倍工资问题。

因为这里会涉及时效的问题。

时效与性质密切相关，二倍工资其实并不是工资！用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反劳动合同法的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为，劳动合同法规定的是一种惩罚性的民事赔偿责任，即：应当向劳动者支付二倍的月工资。

惩罚性赔偿，又叫作惩戒性赔偿，它指的是对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿。

而根据我们所熟知的概念，工资的含义应是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。因二倍工资并非以劳动者提供劳动的数量和质量为依据，所以并不属于劳动报酬的一种。

由此可见，因二倍工资不属于劳动报酬的一种，所以其受《劳动仲裁法》第27条第一款规定的约束，需严格遵守一年诉讼时效的规定，并且不能依据第四款的规定，主张因双方劳动关系处在存续期间，所以时效中断。

又因为工资是按月支付，所以未签订无固定期限劳动合同二倍工资的计算，是不会超过12个月的，因为后面虽会发生二倍工资的法律责任，但前面地又过了时效，除非劳动者一直向单位主张权利，比如每年发函一次……

关于二倍工资不是劳动报酬的性质，为什么要严格适用一年的时效，为什么要按月计算时效，有兴趣的可看笔者《试述不签订书面劳动合同二倍工资的认识误区》一文。

（四）这一条规定与省高院之前规定并不冲突。

粤高法〔2012〕284号文的第17条明确规定：劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。

大家看明白了吧，最新的规定是“未与劳动者订立无固定期限劳动合同的”就要支付二倍工资，至于如有其他原因导致是否无须支付二倍工资却没有做说明。但〔2012〕284号文的规定却是：即便你符合签订无固定期限的劳动合同条件，但你只要签订了固定期限的劳动合同，则再要求签订无固定期限的劳动合同是不会被支持的。至于你当时没有签订无固定期限劳动合同的原因，似乎是不管的！

笔者认为，结合这两个新旧规定，应该这样理解：除非劳动者证明了，他一直向单位主张签订无固定期限劳动合同，但是单位就是不签订，否则这个二倍工资基本上很难得到支持。

综上四点，省高院这个未签定无固定期限劳动合同需支付二倍工资的规定，除了超过一个月才需计付二倍工资与劳动合同法冲突之外，并无其他特别之处，不会因此而产生大量的未签订无固定期限劳动合同二倍工资的法律责任，更不用担心会产生好几十个月甚至百月以上的二倍工资。

十、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后，经济补偿月数上限、工作年限不满六个月经济补偿计发月数、经济补偿的计发基数问题统一适用《劳动合同法》第四十七条的规定。

根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或终止的，依照《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿的，补偿年限从该法施行之日起计算。在《劳动合同法》施行前，按照当时的规定用人单位应当支付经济补偿的，仍适用当时规定。

第十条

劳动合同法实施前的工龄也可以作为经济补偿的计算系数。

终于明确了，也与大家的预期一致，两个意思：

1.以后没有什么分段计算了，经济补偿金是不足半年的按0.5个月计算，超过半年不足一年的按1个月计算。如果超过社平工资三倍的，则适用双封顶，即不管工资多高、工作时间多长，经济补偿金的基数款项按三倍计算，年限按12年计算。

2.不会因为原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止了，在劳动合同法出台之前的经济补偿金就不用支付了。

举一个例子：

李某2001年1月1日入职，离职前12年月的平均工资24655元，经用人单位提出，双方协商一致于2018年8月1日解除劳动合同，则经济补偿金的计算按24654元（广州市2017年度广州市在岗职工月平均工资8218元的三倍）计算，劳动者可以获得的经济补偿为：24654元×12=295848元。

不知道大家有没有注意到这个规则的不合理之处？假如这名员工的月平均工资少了2元，即24653元，则经济补偿金为24653元×18=443754元！大家懂的！

十一、劳动者患病、非因工负伤医疗期满后，经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力，不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按规定支付经济补偿并支付不低于六个月工资的医疗补助费。

第十一条

此对于避免是否还需支付医疗补助费的争议较有意义，不过，千万不要以为这是高院拍脑袋的决定，即便是补偿办法已经废止了，但支付医疗补助费仍然有法律依据的。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，非因工伤、职业病原因无法在原单位工作的，用人单位解除劳动合同需支付经济补偿金。但该补偿办法被人社部发〔2017〕87号文所废止，实践中，关于此医疗补助费是否需支付，存在很多的争议。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

除了481号文以外，如下四个文件均对此有明确的规定，且这几个规定仍然有效：

（一）原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号) “22．劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。”

（二）劳动部办公厅《关于对劳部发〔１９９６〕３５４号文件有关问题解释的通知》（劳办发[1997]18号）第二条规定“《通知》第22条‘劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费’是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5～10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1～4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”

（三）原劳动部办公厅《关于因病或非因工负伤医疗期管理等若干问题的请示的复函》(劳办函[1996]40号)第三条规定“患病职工在合同期满终止劳动合同时，用人单位应当一次性支付劳动者不低于六个月工资的医疗补助费。对于患重病或绝症的职工，用人单位可以适当增加医疗补助费。由于医疗期制度试行时间不长，尚待进一步完善，请你们在实践中根据当地实际情况予以总结完善。”

（四）原劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发［1995］第309号）第35条规定“请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。”

上述前三个文件是关于终止时需要支付医疗补助金的，第四个文件则规定解除劳动合同也需支付医疗补助费。

十二、劳动者申请仲裁或起诉时请求违法解除或违法终止劳动合同的赔偿金，但仲裁机构或人民法院经过审理后认为应支持劳动者解除或终止劳动合同的经济补偿的，可直接裁判用人单位向劳动者支付经济补偿。劳动者申请仲裁或起诉时请求解除或终止劳动合同的经济补偿，但仲裁机构或人民法院经过审理后认为应支持违法解除或终止劳动合同的赔偿金的，可在劳动者请求的金额范围内予以支持。

第十二条

为何不释明经济补偿的请求错误，此有合理的原因。

我们广州市仲裁其实一直也是这么做的。此对于不懂劳动法的劳动者来说比较不利，但这样的规定是合理的，因为裁判者只能在请求范围内处理。

但这里有一个估计裁判者很难决定的问题，如果劳动者主张经济补偿金6000元，但其实正确的数额应是赔偿金10000元（5000*2）时，到底是支持6000元还是5000元？

有人可能会批评裁判者，认为没有主动释明，过于冷漠。实际不是，如果裁判者庭审的时候让劳动者变更仲裁请求，但后来最终发现只能支持经济补偿或甚至连经济补偿都不用支付时，压力是山大的。

不过，即便申请时请求是经济补偿，且庭审已经结束，申请人也是可以撤回申请、重新提出经济赔偿金的请求的。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十五条对此有明确的规定：“仲裁处理结果作出前，申请人可以自行撤回仲裁申请。申请人再次申请仲裁的，仲裁委员会应当受理。”

十三、用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。

第十三条

这个规定与高院原来的规定完全不同了，单位再也不能以违反计划生育为由解除劳动合同了。

这个也是是对广东高院2017年规定的重大反转，其实是为了与最新规则相适应并顺应民意。

广东省计划生育条例规定违反计划生育政策就开除，一直被诟病，现时《意见》终于作了明确的规定。不过这个不是什么新规则了，今年六一时发布的《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省人口与计划生育条例〉的决定》就将原来的违反计划生育开除的规定作了重大修改（详细可见之前的法律解读：飞劳动法|从这个月起，连公务员超生都不一定开除了，并且还……），第四十条修改为：“按照法律、法规规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”

广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（2017年8月1日）的规定还与此完全不同，看来17年的这个规定真的很没面子。该解答的第7条第二款规定：“用人单位以劳动者违反让划育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。”

十四、建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人单位资格的组织或者自然人，社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包单位承担工伤保险责任，建设单位、施工总承包单位或者具有用人主体资格的专业分包单位以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩的，不予支持。劳动者依据工伤认定结论主张停工留薪期工资的，应予支持。

第十四条

违法分包承担的是工伤责任，与劳动关系无关。

最新的规则，一直都是这样强调的：

（一）《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》［法办（2011）442号文］第五十九条中有明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”， 我们广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条对此也有相应的明确规定。

（二）《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

（三）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（自2014年9月1日起施行）第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

【注：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，此也是引起争议的原因之一】

十五、按建设项目参加工伤保险的，根据社会保险行政部门作出的工伤认定结论，由所列的工伤保险责任单位作为工伤待遇支付主体。若工伤认定结论仅列建筑工程项目部，未明确工伤保险责任单位的，劳动者以不具备用人单位资格的项目部作为被申请人提起劳动仲裁的，不予受理。劳动者可以请求社会保险行政部门重新作出结论。

第十五条

笔者之前处理的在建筑工地上发生的工伤的案件，在“用人单位”一项中，就列明了项目部及有资质的承包方，只是将项目部列入主体中，感觉怪怪的。

十六、劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。

第十六条

对于现有的争议极大问题再次明确：达到退休年龄的，劳动关系即终止。

广东高院再一次表明了自己的立场，达到法定的退休年龄，就是不存在劳动关系，不管劳动者是否已享受养老保险待遇。

广东境内本来一直是这样做的，但最近几年，有些法官作了一些不同的裁判，估计高院基于此情况再次进行明确——别再判决存在劳动关系了！！

十七、符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定的情形的，劳务派遣单位应依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。

第十七条

这个规定并不尽然合法，与《劳动合同法》第五十八条的规定不一致，按第五十八条第二款的规定，只需签订两年以上的固定期劳动合同即可。不过也有人解释说，两年以上的固定期限劳动合同，是包括了无固定期限的，不过笔者认为这种解释底气不足。

《劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”

十八、用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例的，由人力资源社会保障行政部门依法处理，不影响劳务派遣合同的效力。

第十八条

这个规定合乎法律规定，因为《劳务派遣暂行规定》是规章，而只有违反法律和行政法规强制性规定劳务派遣合同才无效。

但这个规定对受派遣劳动者不利，劳动者想以用工单位违反三性及人数限制规定为由，要求直接认定与用工单位存在劳动关系，是不会获得支持的了。某种程度上来讲，这一条款的明确规定，给劳务派遣单位的业务带来了极大的利好，但不利于劳动者的权利保护。

十九、根据《劳动合同法》第五十七条的规定，劳务派遣单位未取得经营劳务派遣业务行政许可的，劳务派遣协议无效。因劳务派遣协议无效给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，但用工单位能证明其已尽审查义务的除外。

第十九条

上述第十八条违反的是规章，所以劳务派遣合同还是有效的，但本款违反的是法律，所以劳务派遣协议就无效了。

二十、职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。劳动者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。

用人单位对仲裁裁决不服的，可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起十五日内依法向人民法院提起诉讼;诉讼期间，劳动者的治疗费用按照职业病待遇规定的途径支付。

第二十条

这个规定很有意思，仲裁员稍不留意都会犯错，这个规定也是为了更好的保护伤病者。

根据这个规定，劳动者对仲裁裁决不服的，即可以向法院提起诉讼，但单位不服的，要在“职业病诊断、鉴定程序结束之日起”才可以，所以仲裁员在撰写裁决时，要注意起诉权利提示的区别了。

二十一、对仲裁裁决主文或仲裁调解书中的文字、计算错误以及仲裁机构已经认定但在裁决主文中遗漏的事项，可以补正或说明的，人民法院应当告知仲裁机构补正或说明，或向仲裁机构调卷查明。仲裁机构不补正也不说明，且人民法院调卷后执行内容仍然不明确无法执行的，可以裁定驳回执行申请。如仲裁机构通过监督程序对案件重新作出处理，原裁决书或调解书已经执行的，被执行人依据生效的法律文书可向人民法院申请执行回转。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以向人民法院起诉。

生效仲裁裁决书或调解书，申请人应向被执行人住所地或被执行财产所在地基层人民法院申请执行。

第二十一条

注意了，这里不是向仲裁受理地的法院申请执行，而是“被执行人住所地”或“被执行财产所在地”基层人民法院申请执行。

此也符合《民事诉讼法》第二百二十四条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行”。

二十二、仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者应当通过仲裁机构向人民法院申请财产保全，仲裁机构在接到劳动者提交的申请后48小时内向被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院移交保全申请书、财产线索清单、用人单位情况说明等相关材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。

人民法院经审查认为劳动者经济确有困难，或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，可以减轻或免除劳动者提供担保的义务，及时采取保全措施。

第二十二条

关于受理申请财产保全单位的问题，其实是与《民事诉讼法》第一百零一条第一款规定的规定冲突了。

关于劳动者在仲裁阶段申请财产保全的问题，这里明确了是由仲裁机构接受财产保全申请，再由仲裁机构与法院交接。避免了劳动者向法院直接申请财产保全时的重重障碍，广东高院的这个规定看似简单，但其实也是有比较大的突破。

（一）其实从法律规定上来看，是向法院直接申请，由仲裁受理并无充分依据。

《民事诉讼法》第一百零一条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

（二）广东高院以往的规定，也是向法院申请。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）第十一条：“劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。”

（三）不过根据最高院的最新规定，是应该向仲裁机构申请。

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定 》【法释〔2016〕22号 】第三条规定：“仲裁过程中，当事人申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。”

广东高院还是更听总公司的。但仲裁是否受理，那就不一定了，因为单位是否可能出现逃匿、转移财产等情形，是由仲裁自主认定的。

二十三、申请人的仲裁请求同时涉及终局裁决事项和非终局裁决事项的，仲裁机构在同一份裁决书中分别列明终局裁决事项和非终局裁决事项，并分别告知权利救济途径，视为已分别制作仲裁裁决书。

第二十三条

关于裁决书中有终局和非终局时是否需分开写裁决书的规定，与《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十条第四款规定冲突了。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十条第四款规定：“仲裁庭裁决案件时，裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的，应当分别制作裁决书，并告知当事人相应的救济权利。”

广东高院的这个意见，对于提高效率等较有意义。本人作为一名仲裁员，如果我有机会参与这项规则的修订，为减少裁决书的撰写工作量，我也会强烈要求这样的规定。不过大家注意这个措辞，其实并没有特别强调一定要在一份文书中分别列明终局和非终局的意思，其强调的是假如已分别列明的话，则“视为”已分别制作裁决书，也是符合办案规则的规定的。

二十四、仲裁机构可以根据案件审理需要，申请基层人民法院签发调查令，由仲裁机构向有关单位和个人调查取证。调查取证的事项包括银行代发工资情况及相关单位、个人保存的证据材料等。

人民法院可以根据案件审理需要，要求仲裁机构就仲裁阶段的案件处理情况作出说明，或委托仲裁机构向劳动监察、社会保险经办机构等调取、核实相关材料。

第二十四条

看起来很美，实质价值有待观察，就像律师调查令一样，很多机构并不认可。

二十五、当事人在仲裁阶段办理委托代理手续时，可同时明确诉讼和执行阶段的委托代理人及委托权限。对当事人已明确诉讼和执行阶段委托代理人及委托权限的，仲裁机构可依据当事人申请提供有关授权委托材料。

第二十五条

达到了一次委托即可的目的。

二十六、当事人对仲裁裁决认定的事实无异议的，人民法院可直接采信。当事人在仲裁阶段承认的对己方不利的事实或认可的证据，人民法院可以予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。对当事人服裁部分，人民法院可在说理部分直接确认，并形成相应判项。

第二十六条

仲裁笔录很重要，仲裁时找个好律师做好准备非常重要，问题说死了，一审想翻盘，难度极大。

二十七、根据《广东省劳动人事争议处理办法》第五十八条第三款的规定，受送达人无法联系，或者以直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达等方式无法送达的，可在人力资源社会保障行政部门的门户网站公告和在受送达人住所地张贴公告，自发出公告之日起，经过30日即视为送达。根据《广东省劳动人事争议处理办法》第五十八条第四款的规定，劳动者人数在10人以上的集体争议，仲裁机构以直接送达方式无法送达用人单位的，可以在有关基层组织见证下，在用人单位住所地或者生产经营场所张贴有关文书，并采用拍照、录像等方式记录，自张贴之日起即视为送达。

第二十七条

关于集体争议无法送达时，送达方式及时间等与《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十条第二款的规定不同。

群体性案件，优先尽快处理，原因你懂的。

这个规定与人社保的《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十条第二款的规定不同，办案规则无须用人单位的见证，但需三日才视为送达，而高院的意见则即日生效，办案规则也多了可以留置的送达方式。办案规则规定：“因企业停业等原因导致无法送达且劳动者一方在十人以上的，或者受送达人拒绝签收仲裁文书的，通过在受送达人住所留置、张贴仲裁文书，并采用拍照、录像等方式记录的，自留置、张贴之日起经过三日即视为送达，不受本条第一款的限制。”

之所以说这个规定更有合理性，是因为有了基层的见证会减少争议，群体性案件立即生效也利于及时解决问题。

二十八、根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条的规定，仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效。案件受理后，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁机构不主动审查，但案件涉及虚假仲裁，恶意串通损害国家、集体或第三人合法权益的除外。当事人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求权已过时效期间的情形除外。

《劳动人事争议仲裁办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已超过仲裁时效，申请人在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施后申请仲裁不受前款关于仲裁机构不主动审查时效规定的限制。

第二十八条

这条规定，不要轻易放过，其中隐含了一些有意思的问题。

1.时效要抗辩，否则坑很大。

2.新《劳动人事争议仲裁办案规则》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第33号，自2017年7月1日起施行）前的权利义务，仲裁机构还是可以主动审查时效的。因为在新的规则生效之前，所应当适用的旧的《劳动人事争议仲裁办案规则》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第2号，2008年12月实施）第三十条第一款第三项明确规定“裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：（三）在申请仲裁的法定时效期间内”，根据该规定，仲裁是可以主动审查时效的。不过新的办案规则，删除了这个主动审查时效的规定。

3.对于一些明显时效上的问题的案件，单位的代理人不懂得时效抗辩也罢了，裁判机构也不会有意见。但对于一些特殊的案件，比如确认劳动关系的请求，这种案件的裁判很容易让裁判者承担职业风险，如果单位对此不提时效抗辩的话，实践中如何处理，还有待检验。因为这个意见规定得很清楚“但案件涉及虚假仲裁，恶意串通损害国家、集体或第三人合法权益的除外”也就是说，裁判者还是可以自己认定是否属于可以主动审查时效的情形，并且这种情形还不少。

二十九、鼓励有条件的地区建立劳动人事争议一体化处理工作机制，尝试构建裁审一体化处理网络平台，促进仲裁机构和人民法院立案、保全、证据调查、裁判文书等案件信息共享，实现劳动人事争议公正高效处理。

第二十九条

法院应该重视仲裁的裁决专业性和权威。

事实上劳动仲裁专业性极高，因为他们只裁判劳动案件，且现在的仲裁机构的仲裁员，多数通过司法考试，法律专业性没有问题。相反，很多法院的法官虽然非常专业，但不一定专门审劳动案件，就算是专门审劳动案件，也不一定一直只审劳动争议案件。

加强衔接，避免裁审不一致的情形发生，疑难问题要多沟通，不能各自管各自的。 

三十、本意见从下发之日起供全省各级人民法院、仲裁机构参照执行。本意见下发之前的会议纪要、指导意见与本意见不一致的，按本意见处理。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。

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作者简介——蔡飞律师

全国总工会、司法部、中华全国律师协会第六届“全国维护职工权益杰出律师”评选入围

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所高级合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省高级人民法院劳动争议诉调对接特约律师

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

广州市总工会法律服务团等

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